Das Unternehmen ließ Konsumenten anrufen, um ihnen mitzuteilen, sie hätten gewonnen. Gleichzeitig wurde ein Brief angekündigt. Im Gegensatz zu den Anrufen wurde dort auch die Warenbestellung angeboten.
Die Anrufe erfolgten - ohne Angabe von Firmenwortlaut, Anschrift oder Sitz des Unternehmens - unter Einsatz von Automaten; die Verbraucher hatten dazu ihre Einwilligung nicht erteilt. Man wies die Verbraucher telefonisch, wie auch in den Verständigungsschreiben auf die Möglichkeit einer kostenpflichtigen Gewinnabfrage unter einer Mehrwertnummer hin.
Die §§ 5a-j KSchG normieren Pflichten des Unternehmers anlässlich von Fernabsatzgeschäften (va Informationspflichten bezüglich Name und Anschrift des Unternehmers; Zustimmung des Verbrauchers bei Anrufen unter Verwendung von Automaten). Der OGH führte dazu aus, dass diese vorvertraglichen Pflichten - die ebenso wie in Deutschland auch Anbieter treffen, deren Leistung, wie etwa bei telefonischen Rufnummernauskünften, in der Inanspruchnahme des Fernkommunikationsmittels selbst liegen. Im vorliegenden Fall allerdings läge - anders als etwa bei der Telefonauskunft - keine "bloße Inanspruchnahme einer telefonischen Gewinnabfragemöglichkeit" vor, denn die Dienstleistung bestünde hier in der telefonischen Gewinnabfrage. Der Verbraucher nehme mit seinem Anruf bei dem Mehrwertdienst das Angebot des Unternehmers an, der Vertrag komme daher konkludent und unter ausschließlicher Verwendung eines Fernkommunikationsmittels mit dem Anruf unter der Mehrwertnummer zustande.
Die von § 5c Abs 1 KSchG geforderten Angaben des Namens (Sitzes) und der ladungsfähigen Anschrift des Unternehmers könnten auch unter Hinweis auf die richtlinienkonforme Interpretation der Bestimmung nicht durch die Angabe von Firmenschlagwort, Rechtsform, Sitz und Firmenbuchnummer ersetzt werden, weil die Fernabsatz-RL den Mitgliedstaaten strengere Regelungen erlaube, und der österreichische (und auch deutsche) Gesetzgeber hiervon auch Gebrauch gemacht habe.
OGH vom 8.7.2003, 4 Ob 149/03w
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Klagevertreter: Dr. Alexander Klauser
